La lectura del BOE en el mes de Agosto sacude de la modorra veraniega al ofrecernos una importante modificación de la Ley de Contratos del Sector Público.
Para Sevach, no es motivo de sorpresa la modificación de una Ley de Contratos que está llamada como la tela de Penélope a ser tejida y destejida incesantemente, ni tampoco que tal modificación obedezca a imperativos de las Directivas de la Unión Europea, sino que asistimos al parto de una nueva criatura en el universo de los recursos administrativos. Así, nuestro Derecho Administrativo mediante el embudo de la vieja Ley 30/1992 pretendió simplificar los recursos administrativos, básicamente centrándolos en el recurso de reposición y el recurso de alzada ( junto al extraordinario de revisión) y mantener como recurso especial de cuño económico, las veteranas reclamaciones económico-administrativas.
Ahora se crea un nuevo recurso administrativo especial en materia de contratación que viene de la mano de la Ley 34/2010 de 5 de Agosto (BOE de 9 de Agosto), de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras. Tal reforma (anticipada por Antonio Arias en un post anterior) se debe a la publicación de la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, la cual modifica la normativa comunitaria reguladora de los recursos en materia de contratación tanto con referencia a los contratos del Sector Público, como con respecto de los que celebren las entidades contratantes en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
Intentaremos examinar un Recurso Contractual que presenta perfiles propios que hacen difícil pronosticar el acierto de la figura.
I. El diseño básico del nuevo recurso contractual, gira en torno a los siguientes criterios:
1. Se trata de un recurso administrativo, y no jurisdiccional, que debe ser resuelto por órganos administrativos (no jurisdiccionales) y por tanto, sin las garantías plenas procesales y de independencia que son propia de los tribunales contencioso-administrativos. En este punto hay que señalar que resulta ajustado al derecho comunitario un recurso especial contractual de naturaleza administrativa y no jurisdiccional, como apuntó la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 04-02-1999 (Asunto C-103/1997) y en armonía con la Directiva 89/665/CEE, cuyo artículo 2.8 expresamente afirma que «cuando los organismos responsables de los procedimientos de recurso no sean de carácter jurisdiccional, sus decisiones deberán ir siempre motivadas por escrito».
2. Se trata de un recurso potestativo, lo que impide que el particular sufra una nueva barrera en su lucha por acceder a los tribunales, de manera que si lo desea puede acudir directamente a la Jurisdicción.
3. Pueden recurrir candidatos y licitadores, por su condición de afectados.
4. Son impugnables entre otros, los actos de licitación, pliegos, admisión o adjudicación de los contratos administrativos (cualificados por su cuantía). A estos efectos, la Ley fusiona en uno solo los actos de adjudicación provisional y definitiva haciendo coincidir la perfección del contrato con la formalización del mismo.
5. El plazo de interposición es de quince días hábiles.
6. Tendrá lugar la suspensión del acuerdo de adjudicación hasta que transcurra el plazo del recurso y, si se interpone, la suspensión se mantendrá hasta que se resuelva sobre el fondo del recurso o, al menos, sobre el mantenimiento o no de la suspensión.
7. El Tribunal podrá imponer multas al reclamante temerario, así como imponer indemnizaciones a cargo de la Administración que dictó el acto contractual ilegítimo.
8. Frente a las decisiones de estos Tribunales Contractuales solo cabe acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa. Al tratarse de un Ente independiente y no de un órgano desconcentrado u Organismo autónomo, sus decisiones podrán ser recurridas tanto por el licitador como por la Administración perjudicada por sus decisiones.
9. También, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual, el Estado puede legislar con carácter supletorio sobre materias de competencia autonómica en los supuestos en que se trate de incorporación al Derecho interno de la normativa comunitaria, se prevé en la disposición transitoria segunda un régimen para las Comunidades Autónomas aplicable en tanto no hayan creado sus propios órganos encargados de la resolución de recursos.
II. Pues bien, en principio el juicio que merece tal reforma legal puede ser positivo en los siguientes aspectos:
a) Es potestativo, con lo que el que no quiera, que no llame a su puerta. Nadie puede quejarse por algo que se ofrece y no se impone. Si alguien asume el riesgo de embarcarse en el recurso especial contractual allá el con las consecuencias.
b) El recurso especial es una alternativa menos mala frente a la lentitud de los recursos contencioso-administrativos, que unido a la práctica ausencia de adopción de medidas cautelares ( bajo el viejo dogma de que “no se suspende lo que es evaluable económicamente), conduce a que la sentencia que recaiga finamente, de ser estimatoria, será una victoria pírrica y de nula eficacia práctica: p.ej. anular una adjudicación o la exclusión de un licitador cuando el contrato está ejecutado, disponer la retroacción del procedimiento para motivar una adjudicación o señalar que una clasificación exigida fue un exceso,etc.
III. En cambio, el juicio puede ser negativo si se tiene en cuenta:
A) Que tales Tribunales administrativos suponen elevados costes. Primero, los recursos humanos, en su doble vertiente, de altos cargos y cargos ejecutivos. Segundo, los recursos materiales, en cuanto a tecnología, despachos, bibliografía,etc. Y Tercero, en cuanto a recursos protocolarios, sobre consideración de presidentes y vocales, estatuto ventajoso, vehículos oficiales, dietas,etc.
B) Que aun siendo un recurso potestativo para el recurrente, el tercero afectado o interesado en el procedimiento, sufrirá “preceptivamente” sus consecuencias. Por ejemplo, si alguien reclama, se produce la suspensión automática del acto impugnado, y además las partes tendrán que soportar las “medidas provisionales” acordadas por los Tribunales “ sin recurso alguno”.
C) Que la Ley siguiendo la técnica postconstitucional del menú cerrado en el Estado y “ a la carta” para las Comunidades Autónomas, provocará distintos sistemas de garantías en este ámbito, máxime cuando las Comunidades podrán residenciar sus recursos ante el Tribunal Estatal, y ahorrarse alzar Tribunales propios ( lo que supone una “humillación” de su autonomía por un plato de lentejas), o bien diseñar el régimen de recursos de los entes locales de su ámbito. Así, cabe que la Comunidad Autónoma por sus “normas” establezca que sea el Tribunal Central estatal el que revise los contratos locales, de igual modo que es posible que tales normas expresamente ( o sencillamente por “silencio normativo”) comporten que el mismo Tribunal Autonómico de Contratos sea el que controle la actividad contractual de los entes locales.( lo que supondrá que los gobernantes locales de color político distinto de los gobernantes autonómicos tendrán en “libertad vigilada” a los Tribunales de éstos que pueden revisar sus decisiones contractuales).
D) Por otro lado, dicho recurso se presentará “ante el órgano de contratación”, lo que supone una “derogación sectorial” de la regulación general del procedimiento administrativo (art.38 Ley 30/92) que admite la presentación de escritos por correo o ante registros de órganos estatales o autonómicos indistintos. No deja de ser curioso que estemos en tiempos de la Administración electrónica y la presentación telemática o interadministrativa parece brillar por su ausencia en aspecto tan crucial.
IV. Por último, resulta difícil asegurar el éxito y legitimación de los miembros de tales Tribunales. Así, en el ámbito del Estado, para ese Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que estará adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda (cuya convocatoria se publicó en el BOE de 16/8/10) – y que posiblemente será bautizado coloquialmente por economía como TAC-, se requiere como condición para el nombramiento como Presidente o Vocal:
“ Podrán ser designados vocales de este Tribunal los funcionarios de carrera de cuerpos y escalas a los que se acceda con título de licenciado o de grado y que hayan desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años, preferentemente en el ámbito del Derecho Administrativo relacionado directamente con la contratación pública.
El Presidente del Tribunal deberá ser funcionario de carrera, de cuerpo o escala para cuyo acceso sea requisito necesario el título de licenciado o grado en Derecho y haber desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años, preferentemente en el ámbito del Derecho Administrativo relacionado directamente con la contratación pública. “
Hay que hacer notar, y subrayar, que para la Presidencia no se está exigiendo solamente pertenecer al viejo Grupo A, o al actual Subgrupo A1 del Estatuto Básico, sino que se pertenezca a un cuerpo o escala “para cuyo acceso sea requisito necesario el título de licenciado o grado en Derecho”, con lo que salvo Abogados del Estado, Letrados de la Seguridad Social, Letrados del Consejo de Estado o similares, se cierra el paso a los prestigiosos TAC (Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado) y a la mayoría de los cuerpos técnicos de las Administraciones Públicas, aunque hayan acreditado para la toma de posesión el Título de Licenciado en Derecho (si el mismo no era exigido preceptivamente en la convocatoria). Y por lo mismo, al aludir a la exigencia de tal título de Licenciado en Derecho para el acceso al “Cuerpo o Escala”, tampoco podrían concurrir quienes siendo Técnicos, TAC o equivalentes, hayan ocupado “puestos de trabajo” (concepto distinto del de “cuerpo o escala”) genuinamente en campos contractuales.
Por otra parte, tras dicha barrera – y en este caso, se alza como requisito tanto para presidente como para vocales- viene la segunda exigencia cumulativa, relativa a contar con quince años de experiencia en la Administración “preferentemente en el ámbito del Derecho Administrativo relacionado directamente con la contratación pública”. Aquí la interpretación de tan críptico sintagma permitirá todo tipo de desenlace, ya que es difícil aquilatar el sentido de “preferentemente”, pues parece apuntar a que la mayor parte de esos quince años se haya movido en ámbitos contractuales, pero su alcance es difuso; de igual modo, es difícil acotar lo de ámbito “relacionado” con la contratación pública: ¿ la relación se refiere al mundo de la gestión, de la defensa judicial, de la elaboración de pliegos o de la presencia en mesas de Contratación?. Lo que sí está claro y parece un acierto es haber precisado que se refiere a actividad “profesional” con lo que se excluye (¡faltaría más!) a Alcaldes o políticos varios que exhibieran su experiencia como adjudicadores o presidentes de Comisiones de Contratación.
En cambio, para las Comunidades Autónomas ( y para los entes locales cuyos actos sean conocidos por los Tribunales autonómicos) su Presidente deberá ostentar una difusa “cualificación profesional” y en lo demás habrá que estar a sus normas específicas. O sea, fácil es pronosticar que en el ámbito autonómico, se producirá una carrera de “elefantes blancos” ( políticos veteranos) y “oportunistas” ( funcionarios bien relacionados con el poder), que poco beneficiará a la independencia real del órgano de control.
V. En fin, que Sevach se pregunta si no sería más práctico y económico, acometer un procedimiento especial y sumario del proceso contencioso-administrativo en materia de contratos administrativos, o incrementar la dotación de plazas judiciales, que no embarcarse en esta aventura que como diría el personaje de Toys store, Buzz Ligthyear, va “hacia el infinito y más allá”